بررسی قرض و مستثنيات دين

بررسی قرض و مستثنيات دين
بررسی قرض و مستثنيات دين
90,000 ریال 
تخفیف 15 تا 30 درصدی برای همکاران، کافی نت ها و مشتریان ویژه _____________________________  
وضعيت موجودي: موجود است
تعداد:  
افزودن به ليست مقايسه | افزودن به محصولات مورد علاقه

تعداد صفحات : 80 صفحه _ فرمت WORD _ دانلود مطالب بلافاصله پس از پرداخت آنلاین

مقدمه:
قرض در لغت به معني قطع كردن و بريدن است، چه آنكه مقرض قطعة از مال خود را جدا مي‌كند به مقترض مي‌دهد و در اصطلاح چنانكه ماده 648 ق.م مي‌گويد، قرض عقدي است كه به موجب آن احدطرفين مقدار معيني از مال خود را به طرف ديگر تمليك مي‌كند كه طرف مزبور مثل آن را از حيث مقدار جنس و وصف رد نمايد و در صورت تعذر رد مثل قيمت يوم‌الرد را بدهد.
چنانكه در مادة بالا تصريح شده قرض عقدي از عقود مفيد است و علاوه بر شرايط اساسي براي صحت معامله مذكور ماده 190 ق.م در انعقاد عقد قرض شرائط خاصه ديگري لازم است كه در مورد دين بيان مي‌كنند كه دين جنبه منفي تعهد است كه قائم به مديون و متعهد باشد. همچنانكهطلب جنبه مثبت آن و قائم بدائن است و در اين امر هيچگونه نظري سبب پيدايش آن نيست و فرقي نمي‌نمايد كه دين حاصل از تعهد باشد يا از شبه‌عقد يا از جرم حاصل شده باشد يا از شبه‎ آن و يا آنكه بوسيله قانون به وجود آمده باشد. قانون مدني بسياري از مسائل مربوط به دين را مبحث تعهدات و سقوط آن بيان نموده كه قبلاً بايد متذكر بود كه از نظر تحليلي تعهد رابطه‎اي بين متعهد (مديون) و متعهد‌له (دائن) به وجود مي‌آورد كه متعهد‌له حق مي‌دهد مورد تعهد را از تعهد مطالبه بنمايد. اين حق شخصي است و مستقيماً در مقابل مديون مي‌باشد به خلاف حق عيني كه بر مال تعلق مي‌گيرد و در مقابل تمامي افراد است ولي بايد متذكر بود كه حق شخصي مزبور و يا باصطلاح حقوقي حق ديني بي رابطه با اموال خارجي مديون نمي‌باشد و شماعي بسيار رقيق و غيرمرئي نسبت با اموال مديون دارد. بدين جهت در مورادي كه شخصيت اقتصادي مديون محو مي‌گردد مانند مورد فوت يا ضعيف مي‌شود. مانند مورد ورشكستگي آن شعاع غليظ شده و حق وثيقه كه يكي از اقسام حقوق عيني است نسبت به دارايي مديون ايجاد مي‌گردد. اين تحول از خصايص حق مالي است و در حق غيرمالي مانند ولايت زوجيت و امثال آن يافت نمي‌شود.
مفهوم قرض
تعريف:
بر طبق ماده 648 قانون مدني: «قرض عقدي است كه به موجب آن احدي از طرفيت مقدار معيني از مال خود را به طرف ديگر تمليك مي‌كند كه طرف مزبور مثل آن را از حيث مقدار و جنس و قرض و وصف رد نمايد و در صورت تعذر رد مثل قيمت يوم‌الرد را بدهد.»
قرض  وسيله‌اي براي تعاون اجتماعي است: زيرا موجب مي‌شود كسي كه نياز به مالي دارد آن را از ديگران بگيرد و در فرصت مناسب مثل آنچه را به وام گرفته است پس بدهد. به اين داد و ستد هم صاحب مال و هم نيازمند بدان رغبا بيشتري از صدقه و عطيه دارند. صاحب مال مي‌داند كه به مثل آنچه وام داده مي‌رسد و نيازمند نيز رفع حاجت مي‌كند، بي‌آنكه در گرو ترحم و لطف ديگري باشد و منتي بر دوش كشد. به همين دليل است كه در اسلام قرض دادن را در زمرة عبادات آورده و حتي برتر از صدقه شمرده‎اند.  و با حرام كردن ربا آن را از آلايشهاي مادي و سودجوي دور ساخته‎اند.
در نتيجه همين مبناي اجتماعي، ممكن است عقد قرض چنين تحليل شود كه مالك بدين وسيله به وام‌گيرنده اذن مي‌دهد تا مال او را به مصرف برساند. منتها بدين شرط كه مثل مال مصرف شده را به او پس بدهد، چنان كه به همين مبنا در حقوق رم و فرانسه قرض و عاريه را شبيه هم دانسته‎ و شرايط و احكام اين دو عقد را ضمن يك مبحث آورده‎اند. در نوشته‎هاي فقيهان اماميه نيز گاهي عبارات ديده مي‌شود كه حاكي است قرض به معني اباحه‌معوض است و مالكيت وام‌دهنده تا زمان تلف مورد قرض باقي مي‌ماند.  با وجود اين چون درايه عرف دادن مال به ديگري با اين اختيار كه او بتواند آن را به هر گونه كه مي‌خواهد مصرف و حتي تلف كند. به منزله تمليك است، در حقوق رم عقد قرض را باعث انتقال مالكيت موضوع قرض به وام‌گيرنده گفته‎اند و ماده 1892 قانون مدني فرانسه اين اثر را براي قرض پذيرفته است.  فقيهان اماميه نيز در ايجاد ملكيت براي وام‌گيرنده ترديد نكرده‎اند جز اينكه پاره‌اي از آنان تصرف در موضوع قرض را كاشف يا سبب انتقال مالكيت شمرده‎اند.
نويسندگان قانون مدني بر مبناي همين سوابق مفهوم اجتماعي قرض را رها كرده و در ماده 648 آن را در زمره عقود تمليكي آورده‎اند و اين خصوصيت موجب شده است كه قرض از عاريه فاصله بگيرد، با بيع شباهت پيدا كند.
تفاوت قرض با عاريه
همان‌گونه كه اشاره شد، تمليكي بودن قرض به كلي آن را از مفهوم عاريه دور ساخته است. در عاريه مالكيت عاريه‌دهنده محفوظ مي‌ماند و مستعير مأذون مي‌شود تا از مال او استفاده كند. به همين جهت مستعير حق ندارد مال مورد عاريه را تلف كند. بايد آن را به عنوان امين معير نگاه دارد و هرگاه مالك بخواهد آن را پس بدهد. پس طبيعي است كه عاريه تنها در مورد اموالي ممكن است كه انتفاع از آنها با بقاي عين ممكن باشد و در اثر بهره‌برداري از بين نرود (م. 635، 637 ق.م). ولي در قرض مال موضوع قرارداد به مقترض تمليك مي‌شود. او براي مصرف كردن و از بين بردن وام مي‌گيرد و مانند هر مالك ديگر حق دارد آنچه را به دست آورده از بين ببرد و به دلخواه در آن تصرف كند. تعهد وام‌گيرنده بر خلاف مستعير ناظر به حفظ مال و رد عين آن نيست. ملتزم مي‌شود كه مثل آنچه را وام گرفته است به مقرض بدهد. پس گرفتن عين مالي كه به وام‌گيرنده انتقال يافته به منزله سلب مالكيت و تصرف در مال ديگران است و به همين دليل نيز خواهيم ديد كه عقد قرض برخلاف عاريه، در حدود مفاد خود عقدي لازم است. يعني پس از تحقق عقد وام‌دهنده تنها حق مطالبه مثل مال را دارد و عين به مالكيت قاطع وام‌گيرنده درمي‌آيد.
تفاوت قرض و بيع
هرچند قرض نيز عقد تمليكي است و اين تمليك نيز بي‌عوض انجام نمي‌شود ولي طبيعت آن با بيع متفاوت است. در بيع دو مال به عنوان بيع و ثمن با هم مبادله مي‌شود و هدف در آن سودجويي و زياده‌طلبي است.
ولي در قرض وام‌گيرنده متعهد مي‌شود كه بدل آنچه را به دست آورده به وام‌دهنده پس بدهد. در واقع يك موضوع است كه در قرض دست به دست مي‌شود. جز اينكه بار اول عين مال و بار دوم مثل و يا قيمت آن موضوع تعهد است. بنابراين به جا است كه از اين لحاظ با پاره‎اي نويسندگان همداستان شويم و آن را «معوض ناقص» بناميم. يا دورتر رويم و قرض را «شبه‌قرض» بدانيم. همين تفاوت اصلي در چگونگي رابطة تعهدها باعث شده است كه احكام بيع و قرض نيز يكسان نباشد. براي مثال دو مالي كه در بيع با هم مبادله مي‌شود بايد داراي ارزش متعادل باشد و هرگاه اين تعادل به شدت برهم خورد آنكه از اين نابرابري زيان مي‌برد به علت غبن حق نسخ عقد را مي‌يابد. ولي در قرض كه تعهد وام‌گيرنده ناظر به پرداخت مثل يا قيمت موضوع قرض است، اين نابرابري و در نتيجه مبناي «ضيار غبن» قابل تصور نيست. همچنين در عقد قرض ميزان تعهد وام‌گيرنده به حكم قانون ثابت است و لزومي ندارد كه در توافق دو طرف آورده شود، در حالي كه ثمن مالي ديگر است و بايد اوصاف و مقدار آن در خريد و فروش معين باشد و اين تعيين از شرايط دوستي عقد است. با وجود اين گاه در مواردي كه بيع به طور نسيه واقع مي‌شود و ثمن بر عهده خريدار باقي مي‌ماند تا به اقساط بپردازد، اختلاف شده است كه آيا رابطه حقوقي دو طرف مخلوطي است از بيع نقد و قرض ثمن به خريدار يا بيعي است كه در آن ثمن به تدريج پرداخته مي‌شود؟ براي مثال اگر مؤسسه فروشنده بانك اعتباري به وجود آورد تا به مشتريان خود، براي پرداختن ثمن وام دهد به درستي معلوم نيست كه آيا فروش نقدي است و خريدار به عنوان وام‌گيرنده بدهكار فروشنده مي‌شود يا بايد از صورتهاي ظاهري گذشت و به حكم ارادة واقعي طرفين بيع را نسيه شناخت؟
اوصاف عقد قرض
از آنچه دربارة تعريف قرض و تفاوت آن با عاريه و بيع گفته شد مي‌توان اوصاف زير را براي اين عقد استنباط كرد:
1) قرض عقدي است تمليكي: زيرا پس از توافق طرفين موضوع آن به ملكيت وام‌گيرنده در مي‌آيد.
2) قرض عقدي است رضايي: بدين معني كه برخلاف قانون مدني فرانسه و فقه قبض موضوع قرض از شرايط تمليك نيست و در فصل دوم درباره اين شرط توضيح خواهيم داد.
3) قرض عقدي است معوض: منتها نه به صورت ساير معاوضه‎ها، بدين معني كه برطبق مفاد توافق طرفين تلف موضوع قرض زيان‌آور است و وام‌گيرنده بايد مثل يا قيمت آن را به وام‌دهنده ندهد.
4) قرض عقدي است كه در حدود مفاد خود لازم است: يعني وام‌دهنده نمي‌تواند عقد را نسخ و آنچه را تمليك كرده است پس بگيرد. ولي چون تعهد وام‌گيرنده در پرداختن مثل يا قيمت مال تمليك‌كننده تعهدي حال است. بسياري از نويسندگان قرض را به اين اعتبار جايز گفته‌اند و اين نظر را در آثار قرض ارزيابي خواهيم كرد.
انعقاد قرض
- قرض عقد رضايي است نه عيني:
مشهور است كه پيش از تسليم مال موضوع قرض به وام‌گيرنده، نه تنها تمليك واقع نمي‌شود هيچ التزامي نيز به وجود نمي‌آيد. طبيعت پاره‌اي قراردادها ايجاب مي‌كند كه التزام ناشي از آنها موكول به تسليم موضوع عقد باشد. براي مثال در عقد قرض يا عاريه چگونه مي‌توان تصور كرد كه وام‌گيرنده يا مستعير بر تسليم آن شود. اگر عقد قرض پيش از تسليم موضوع آن التزامي به بار نياورد اثر اعتباري‌هاي تجاري از بين مي‌رود و روابط بازرگاني مختل مي‌شود. پس براي رفع همين عيب همه پذيرفته‎اند كه مي‌توان دربارة قرض «قرارداد مقدماتي» بست. اين قرارداد رضايي است و پيش از تسليم موضوع قرض نيز ايجاد التزام مي‌كند و در عرف بانكي «باز كردن اعتبار» ناميده مي‌شود.
به دليل همين اشكالهاي علمي پاره‎اي از قوانين مدني جديد در اروپا مانند قانون تعهدات (ماده 313) و قانون مدني لهستان قرض را عقد رضايي دانسته و به كلي قسمتهاي حقوق رومي را فراموش كرده‌اند.
نويسندگان قانون مدني در تعريف قرض به لزوم قبض اشاره‌اي نكرده‎اند و چون استقراء در مجموع قواعد مربوط به قراردادها به خوبي برمي‌آيد كه اصل رضايي بودن قراردادها است. اين سكوت دليل بر اين است كه در اين باب به ابداعي مفيد دست زده‎اند و شايد به تقليد از قانون مدني سويس، قرض را مانند عاريه، وديعه و ساير معاهدات در زمرة عقد رضايي آورده‎اند بنابراين عقد قرض به تنهايي طرفين را ملتزم به مفاد آن مي‌كند و اگر مال موضوع قرض، عين معين باشد موجب تمليك آن به وام‌گيرنده مي‌شود.

اهليت طرفين
در اثر عقد قرض، وام‌دهنده مالي را به وام‌گيرنده تمليك مي‌كند و او نيز در برابر ملتزم مي‌شود كه مثل آنچه را گرفته پس بدهد. بنابراين هر دو طرف بايد اهليت معامله و داد و ستد را داشته باشند و از اين حيث مشمول قواعد عمومي معاملات هستند. با وجود اين چون وام دادن بي‌مورد اموال محجور را بيهوده در معرض خطر قرار دهد و وام‌گرفتن نابجا او را به نيستي مي‌كشاند. قانون مدني براي قيم محدوديتهايي بدين شرح مقرر كرده است.
- محدوديتهاي قيم:
1- قيم نمي‌تواند براي مرلي‌عليه بدون ضرورت و احتياج قرض كند مگر با تصويب مدعي‌العموم. در انتها ماده 1241 ق.م از متن ماده چنين برمي‌آيد كه تصويب مدعي‌العموم تنها در صورتي لازم است كه ضرورت و احتياجي نباشد ولي پيداست كه مقصود قانونگذار اين نبوده است كه قيم در همه جا خود داور كارش باشد و نياز و ضرورت وام گرفتن را تميز دهد. زيرا اگر چنين باشد بازرسي كار او پيشگيري از ضرورت كه مولي‎عليه را تهديد مي‌كند امكان ندارد. قانونگذار مي‌خواهد اختيار قيم را براي وام گرفتن محدود سازد و به وسيله دادستان ضرورت واخواهي و نياز مولي‌عليه را احراز كند و گرنه از ابطال قرضي كه انجام شده مغير طرفي نمي‌بندد.
با وجود اين هرگاه براي رفع نيازهاي فوري مولي‌عليه وام گرفتن لازم باشد و نتوان پيش از انعقاد قرض از مقام قضايي اذن گرفت رعايت مصلحت محجور كه روح و هدف قواعد مجزاست ايجاب مي‌كند كه عقد درست باشد. براي مثال اگر براي تهيه غذا يا دارو و پزشك صغير قيم نياز به پول پيدا كند و تأخير در وام گرفتن مصلحتي را از بين ببرد بايد چنين قرضي درست باشد. به بيان ديگر واژه‎هاي «ضرورت» و «احتياج» بايد تفسير محدود شود. به موردي اختصاص يابد كه نتوان به موقع تصويب دادستان را به دست آورد. مفاد بخش اول ماده 1241 به خوبي مي‌رساند كه اين تفسير با منظور قانونگذار نيز نزديكتر است.
2- قيم نمي‌تواند معامله‌اي كند كه در نتيجه آن مديون مولي‌عليه شود. مگر با لحاظ غبطه مولي‌عليه و تصويب مدعي‌العموم. در صورت اخير شرط حتمي تصويب مدعي‌العموم ملائت قيم مي‌باشد. –ماده 1241 ق.م عقد قرض را نمي‌توان «معامله» به معني آن دانست ولي معلوم است كه قانونگذار نمي‌خواسته است بارزترين حالتي را كه ممكن است قيمي مديون مولي‌عليه شود از ساير معاملات استثنا كند. هدف اين بوده است كه گذشته از عقد قرض هر معامله ديگري كه باعث اين قيم مي‌شود از جمله بيع نسيه مشمول حكم ماده 1241 قرار گيرد.
- حدود اختيار ولي قهري و وصي:
دوباره محدوديتهاي مقرر در ماده 1241 براي ولي قهري و وصي بايد بين احكام مربوط به لزوم تصويب دادستان و شرايط درستي قرض تفاوت گذارد:
1- در مورد دخالت دادستان، بي‌ترديد جايي كه ولي قهري يا وصي عهده در امور محجو است، حكم ماده 1241 اجرا نمي‌شود زيرا نه تنها دخالت دادستان در امور حسبي امري استثنايي است و نبايد آن را به موارد مشابه سرايت داد (ماده 205 قانون امور حسبي). ماده 73 همان قانون مقرر مي‌دارد: در صورتي كه محجور ولي يا وصي داشته باشد دادستان و دادگاه حق دخالت در ادارة امور را ندارند و فقط دادرس بعد از رسيدگي لازم مي‌تواند وصايت وصي را تصديق نمايد.
2- دربارة شرايط درستي قرض، ولي و وصي نيز مدير مأمور ادارة اموال محجور هستند نه مالك آن. اينان نيز مانند قيم بايد مصلحت و غبطه مولي‌عليه را درنظر گيرند و شرايطي را كه از طرف قانونگذار لازمة رعايت مصلحت شناخته شده است محترم دارند. قانونگذار فرض كرده است كه پدر و جد و وصي آنها در اين راه نيازي به بازرسي مقام قضايي دارند و خود مصالح معيد را در نظر مي‌گيرند. ولي هرگاه خلاف اين فرض در دادگاه ثابت شود معامله ولي نيز ابطال مي‌شود. بنابراين سكوت قانونگذار دليل بر اين است كه اولياي خاص دربارة اموال كودكانشان آزادي كامل دارند. ولي خاص نيز اگر مي‌خواهد مالي از صغير قرض بگيرد بايد غبطه او را رعايت كند و در صورتي بدين كار دست زند كه توانايي پرداختن قرض را داشته باشد.
- موضوع قرض:
موضوع قرض نيز تابع قواعد عمومي ساير مطالعات است و بنابراين بايد معلوم باشد و دو طرف بدانند كه دربارة چه موضوعي باهم توافق مي‌كنند. منتها چون قرض عقد معوضي به معني مرسوم خود نيست لزومي ندارد كه قيمت موضوع آن در قرارداد معين شود.
همين اندازه كه مال مورد قرض معلوم باشد يا اوصاف آن چنان معين شود. كه بتوان  مصداقهاي آن را خارج بازشناخت «مال كلي عقد قرض از اين حيث درست است. با وجود اين طبيعت قرض مسائلي را در اين عقد به وجود آورده است كه حل آنها تنها به ياري قواعد عمومي امكان ندارد و به تحقيق تاريخي و تحليلي ويژه خود نيازمند است. اين مسايل را در دو پرسش مي‌توان خلاصه كرد:
1)    آيا موضوع عقد قرض بايد مثلي باشد يا اموال قيمي نيز ممكن است وام داده شود؟
2)    آيا قرض ويژه تمليك اموال مالي است يا منفعت و عمل و طلب را نيز مي‌توان وام داد؟
- آيا قرض ويژه اموال مثلي است؟
در فقه اماميه موضوع قرض مي‌تواند مثلي يا قيمي باشد. ظاهر قانون مدني در ماده 648 آن را ويژه مال مثلي قرار داده است. زيرا در ميان تعهد وام‌گيرنده مي‌گويد: … كه طرف مزبور مثل آن را از حيث مقدار و جنس و وصف رد نمايد…» ولي بايد دانست كه قرض نوعي قرارداد است و ارادة دو طرف بر آن حكومت مي‌كند. كافي است كه اينان در رابطة خود مالي را مثلي انگارند و وام‌گيرنده تعهد به رد مثل آن كند. هرچند كه مال مزبور در تعريف اموال مثلي نگنجد و در زمرة اموال قيمي باشد. از عناصر اصلي عقد قرض شمرده‎اند با اين ترتيب هرگاه ضمن عقد قرض شرط شود كه وام‌گيرنده قيمت مالي را كه به او تمليك شده است بپردازد. اين شرط ماهيت حقوقي قرض را دگرگون مي‌سازد و قرارداد تابع قواعد عمومي و ماده 10 قانون مدني است.
- آيا قرض ويژه اعيان اموال است؟
چنانكه گفته شد در حقوق مدني ايران قرض از عقد رضايي است نه عيني. قبض مورد قرض از شرايط درستي عقد و وقوع تمليك نيست و از صحبت لزوم قبض توهم نمي‌رود كه قرض ويژة اعيان از اموال است و در منافع و ديون راه ندارد. نويسندگان قانون مدني نيز با آوردن واژه مال در تعريف ماده 668 به طور ضمني اين حكم را پذيرفته و بيع و قرض را از اين لحاظ از هم جدا ساخته‎اند. با وجود اين بايد اعتراف كرد كه تمليك منفعت مال يا واگذاري حق انتفاع و ديون راجع به آنها با مفهوم عرفي قرض سازگار نيست و همان طور كه پاره‌اي از استادان احتمال داده‎اند آثار اين گونه قراردادها را بايد ماده 10 قانون مدني و قواعد عمومي معاملات جاري كرد. 
قرض عقدي لازم است
از مفهوم ماده 651 قانون مدني چنين برمي‌آيد كه اگر براي اداي قرض به وجه ملزمي اجل تعيين نشده باشد مقرض مي‌تواند هرگاه بخواهد طلب خود را از مقترض بخواهد. از سوي ديگر همه پذيرفته‌اند كه مقترض در پرداخت دين آزاد است و هر زمان كه بخواهد مي‌تواند آن را بپردازد و حتي اختيار دارد به جاي مثل مالي كه به او تمليك شده است عين آن را به مقترض پس بدهد. بنابراين ممكن است ادعا شود كه قرض در حقوق مدني عقدي جايز است و دو طرف را پاي‌بند نمي‌سازد.
ولي اين ادعا را نبايد پذيرفت زيرا مقصود از لازم بودن عقد اين است كه طرفين به مفاد آن پاي‌بند باشند و نتوانند پيماني را كه بسته‎اند بر هم زنند. مفاد عقد قرض اين است كه مالي به مقترض تمليك شود و او ملتزم باشد كه مثل آنچه را به وام گرفته پس بدهد. اين‌آثار را هيچ يك از دو طرف نمي‌تواند از بين ببرد: مورد قرض به وام‌گيرنده تمليك شده و مال او است و به همين جهت وام‌دهنده حق ندارد عين آن را از او بخواهد. مقترض نيز حق ندارد از پرداخت مثل مالي كه گرفته است خودداري كند يا تمليك انجام شده را برهم زند. درست است كه وام‌گيرنده مي‌تواند اين مالي را كه به او تمليك شده است در مقام تأديه طلب به وام‌دهنده ولي اين اختيار به معني امكان عقد قرض نيست زيرا هر مديوني در انتخاب مصداق مالي كه براي اداي دين مي‌پردازد آزاد است، پس مي‌تواند مثل مالي را كه به او تمليك شده انتخاب كند و به طلبكار بدهد. به همين دليل است كه اگر مالي كه تمليك شده ناقص شود مقترض نمي‌تواند آن را بابت طلب به مقترض بدهد در حالي كه اگر نسخ عقد در اختيار او بود ناقص شدن مال مانع از اجراي حق او نمي‌شد.
امكان رجوع وام‌دهنده براي مطالبه مثل مالي كه به وام‌گيرنده پرداخته است منافاتي با لزوم عقد قرض ندارد زيرا مبناي پيمان دو طرف اين است كه مقترض مديون رد مثل مال شود و او نيز مانند هر مديون ديگر بايد پس از رجوع طلبكار آن را بپردازد مگر اينكه مهلت ويژه‎اي براي پرداختن دين شرط شده باشد اختيار مديون در تأديه دين نيز با لزوم عقد قابل جمع است زيرا مفاد قرض اين است كه مديون ملزم باشد تا زماني كه طلبكار همچنان مديون باقي بماند. عقد قرض وام‌گيرنده را ملتزم به رد مثل مي‌كند و ايفاي به اين تعهد تأييد مفاد عقد است نه نسخ آن.
اثر شرط اجل در عقد
اگر لزوم عقد قرض به دلايلي كه گفته شد پذيرفته شود، شرط ضمن آن نيز بايد الزام‌آور باشد. زيرا مفاد شرط در زمرة تعهدهاي ناشي از عقد و تابع آن است و كسي كه به اصل پيمان ملتزم شده ناچار به توابع آن نيز پاي‌بند است. تنها ترديد جدي كه به ميان آمده دربارة تعيين اجل است. بدين معني كه هرگاه در عقد قرض شرط شود كه وام‌دهنده تا مدتي نتواند براي گرفتن طلب خود رجوع كند آيا اين شرط الزام‌آور است. چه پيش از فرا رسيدن موعد وام‌گيرنده به پرداخت دين اجبار نمي‌شود، با وجود شرط نيز مي‌تواند مانع از رجوع طلبكار باشد؟
اين ترديد ناشي از سخن ماده 651 قانون مدني و سابقه تاريخي آن است. بدين توضيح كه بيشتر فقيهان شرط مدت را در قرض الزام‌آئر نشناخته‎اند و حتي بعضي در آن ادعا اجماع كرده‌اند  و هرگاه اگر فقيهي احتمال لزوم اين شرط را در كتابي داده است در كتاب ديگر خود از اين گفته عدول كرده و شهرت مربوط به لازم نبودن شرط را محترم شمرده است.  نويسندگان قانون مدني بدون اين كه از لزوم وجود از شرط سخني بگويند م.651 را بدين عبارت تنظيم كرده‎اند كه «اگر براي اداء قرض به وجه ملزمي اجلي معين شده باشد مقترض نمي‌تواند قبل از انقضاء مدت طلب خود را مطالبه كند» بسياري از استادان و نويسندگان از اين ماده چنين استنباط كرده‎اند كه: «اگر براي شرط مهلت بايد ضمن عقد لازم ديگر بيايد تا الزام‌آور باشد وگرنه لزومي نداشت كه قانونگذار به وجه ملزمي در ماده 651 اشاره كند. در واقع قانون مدني درست از عقيدة مشهور در فقه اماميه پيروي كرده است.
اثر شرط اجل در عقد
اين نظر از لحاظ تاريخي قابل توجيه است. ولي از جهت منطقي نبايد پذيرفته شود. زيرا اگر ارادة طرف مي‌تواند ضمن عقد ديگري كارگزار شود و اين وام‌گيرنده را مؤجل سازد چرا ضمن عقد قرض نبايد اين اثر را داشته باشد؟ آيا مهلت‌دار شدن دين و عدم امكان رجوع به وام‌گيرنده جز به دليل اين است كه دو طرف چنين خواسته‎اند؟ و اگر خواسته آنان محترم است چه تفاوت مي‌كند كه ضمن عقد قرض اعلام شود يا بيع و صلح؟
ماده 10 قانون مدني اهميت صورت بيان اراده را از بين برده و اصلي به وجود آورده كه بر طبق آن توافق دو اراده منشاء آثار حقوقي است نه صورت و قالب آن. ماده 651 نيز بايد با ملاحظه همين اصل تفسير شود. در حقوق كنوني ما تراضي دو طرف تا جايي كه خلاف صريح قوانين نباشد خود وجه ملزمي است كه نياز به شكل خاص ندارد. در اين نظام حقوقي وقتي گفتگو «از وجه ملزم» مي‌شود ديگر نبايد در انديشه قالبهاي كهن بود و وجود يكي از عقود لازم و با نام را لازمه نفوذ توافق شمرد. وانگهي اگر پذيرفته شود كه قرض در زمرة عقد لازم است ديگر هيچ از ساير عقود كم ندارد.
انتقال موضوع قرض
عقد قرض سبب انتقال موضوع آن به وام‌گيرنده مي‌شود و چنانكه در فصل نخست آمد در حقوق ما اين انتقال در نتيجه توافق انجام مي‌پذيرد و نيازي به قبض ندارد. بنابراين پس از تحقق عقد وام‌گيرنده مي‌تواند تسليم مورد قرض را از وام‌دهنده بخواهد و زيانهاي ناشي از عدم تسليم يا تأخير آن را از او بگيرد. منافع موضوع عقد از تاريخ بسته شدن آن به وام‌گيرنده تعلق دارد. و وام‌دهنده جز در مورد يكي از خيارات حق ندارد مالي را كه به وام داده پس بگيرد. وام‌گيرنده مديون است كه مثل آنچه را گرفته پس بدهد ولي مالكيت او نسبت به عين مال قطعي است.
با وجود اين نبايد چنين پنداشت كه قبض هيچ اثري در رابطه حقوقي ندارد. زيرا نه تنها تلف مورد قرض پيش از قبض عقد را منحل مي‌سازد (مفهوم مخالف، ماده 649) نقص اين مال نيز پيش از تسليم بر عهده وام‌دهنده است. بدين ترتيب كه وام‌گيرنده حق دارد عقد را به دليل ناقص شدن موضوع قرض فسخ كند (مواد 388 و 649). وانگهي در مواردي كه موضوع قرض كلي است در اثر عقد وام‌گيرنده بر هيچ مالي در عالم خارج حق عيني پيدا نمي‌كند و تحقق مالكيت او منوط بر اين است كه وام‌دهنده موضوع دين را معين سازد. اين تعيين در غالب موارد با تسليم صورت مي‌پذيرد و چندان كه با اندك مسامحه‌اي مي‌توان گفت در اثر تسليم انتقال حاصل مي‌شود.
از اينها گذشته هرچند كه از لحاظ قانوني عقد قرض با ايجاب و قبول تمام مي‌شود در عمل تعهد وام‌گيرنده بر رد مثل منوط به قبض است. زيرا مي‌دانيم كه او مي‌تواند عين مال را به عنوان يكي از مصداقهاي كلي كه بر ذمه دارد به وام‌دهنده بدهد پس تا مالي را كه به او تمليك شده در تصرف خود نگيرد در عمل امكان رجوع به وام‌دهنده به او تنها جنبه نظري دارد.
تعهدات وام‌گيرنده به موضوع تأديه
وام‌گيرنده متعهد است مثل مالي را كه گرفته است از حيث مقدار و جنس وصف به وام‌دهنده رد كند (ماده 641). براي مثال اگر كشاورزي هنگام كشت دو خروار گندم ورامين از شركت تعاوني وام گرفته باشد بايد در وعده مقرر دو خروار گندم با همان اوصاف باشد و بدهد. ولي گاه اتفاق مي‌افتد كه هنگام تأديه دين مثل مالي كه به قرض داده شده ناياب مي‌شود و مديون نمي‌تواند به تعهد اصلي خود درباره تعهد مثل عمل كند. در اين حالت ناچار بايد قيمت آن مال پرداخته شود. دربارة اين پرسش كه قيمت چه زماني بايد داده شود، قانون مدني به همه گفتگوها پايان بخشيده و در ماده 648 مقرر مي‌دارد: «… و در صورت تعذر رد مثل قيمت يوم‌الرد را بدهد» ترقي يا تنزل قيمت مالي كه به وام‌ داده شد اثري در تعهد وام‌گيرنده به رد مثل ندارد زيرا در قرض نيز مانند همه داد و ستدها امكان بالا و پايين رفتن ارزش كالاها و قدرت خريد پول وجود دارد و طرفين بايد ملاحظه اين خطرها توافق مي‌كنند. به همين دليل است كه ماده 650 قانون مدني تصريح مي‌كند: «مقترض بايد مثل مالي را كه قرض كرده است رد كند اگرچه قيمتاً ترقي يا تنزل كرده باشد».
با وجود اين هرگاه در اثر حادثه‌اي مثل مال از قيمت بيفتد ديگر نمي‌توان ادعا كرد كه ايفاي به عهد با تهيه مثل امكان دارد. پس در اين حالت نادر نيز بايد قيمت آن مال پرداخته شود. منتها چون تا زماني كه موضوع قرض ارزشي داشته موضوع دين همچنان مثل آن بوده است. آخرين قيمت به وام‌دهنده داده مي‌شود. چنانكه همين ترتيب را در ماده 313 قانون مدني در مورد از ماليت افتادن مورد غصب نيز مقرر داشته است. همچنين در مواردي كه وام‌گيرنده تعهد مي‌كند كه دين خود را معادل مقدار طلا يا ارز خارجي بپردازد اين شرط الزام‌آور است (ماده 10 ق.م.).
موعد تأديه
براي تعيين موعد تأديه بايد بين قرضي كه بدون شرط مهلت انجام شده و قرضي كه در آن تاريخ معيني براي مطالبه شرط كرده‌اند تفاوت گذارد: طلب خود رجوع كند و وام‌گيرنده نيز حق دارد هر زمان كه اراده كند دين را بپردازد. منتها ماده 952 قانون مدني
1- در موردي كه اجل معيني براي پرداخت معين نشده است: وام‌دهنده مي‌تواند هرگاه بخواهد براي گرفتن طلب خود رجوع كند و وام‌گيرنده نيز حق دارد هر زمان كه اراده كند دين را بپردازد. منتها در ماده 959 ق.م. به دادرسي اجازه داده است كه «… مطابق اوضاع و احوال براي مقترض مهلت يا اقساطي قرار دهد». به جاي عبارت «نظر به وضعيت مديون مهلت عادله يا قرار اقساط دهد» كه در ماده 277 آمده قانونگذار از لحن ماده 652 چنين برمي‌آيد كه مبناي دادرسي اختصاص به وضع مالي مديون ندارد و به همين جهت اداي قرض معين مي‌كنند، دادرس مي‌تواند با ملاحظه اوضاع و احوال كار و مبناي مشترك طرفين به مديون قيد «مطابق اوضاع و احوال» را به كار برده است. بنابراين گذشته از مواردي كه دو طرف موعدي براي مهلت يا قرار اقساط بدهد. از جمله اين موارد حالتي است كه دو طرف قرار مي‌گذارند كه دين در صورت توانايي مالي وام‌گيرنده پرداخته شود. در اين مورد چون اجل معين شده است، حكم ماده 651 قابل اجرا نيست و ناچار دادرس بايد با توجه به اين وضع خاص و احترام به قصد مشترك طرفين، موعد پرداختن دين را چنان معين كند كه مديون توانايي آن را داشته باشد و از لحاظ معيشت خود به تنگدستي نيفتد.
2- در موردي كه اجلي براي اداي دين معين مي‌شود: بر طبق ماده 651 «… قرض نمي‌تواند قبل از انقضاء مدت طلب خود را مطالبه كند» مگر اينكه زندگي مديون حوادثي رخ دهد كه به حكم قانون موجب حال شدن ديون موجل او گردد. مانند موت (ماده 231 ق. امور جسمي) و ورشكستگي (ماده 421 ق.ت). از مفهوم ماده 651 ق.م. چنين برمي‌آيد كه تعيين اجل تنها وام‌دهنده را پاي‌بند مي‌كند و مانع از آن نيست كه وام‌گيرنده هر زمان كه مايل است بدهي خود را بپردازد. اين حكم به ويژه در نظامي كه قرض با منفعت ممنوع است ناظر به مورد غالب است. زيرا به طور معمول وام‌دهنده نفعي در تأخير اداي دين ندارد و مايل است كه هرچه زودتر به حق خود برسد. به بيان ديگر شرط اجل تنها به سود وام‌گيرنده است و او مي‌تواند از آن صرفنظر كند و دين را زودتر بپردازد. ولي امروزه در معاملات تجارتي كمتر قرض به چشم مي‌خورد كه فايده‌اي براي وا‌م‌دهنده نداشته باشد و بايد اين واقعيت اقتصادي را در تفسير مفاد قرض قصد مشترك دو طرف در نظر داشت. شرط نيز مانند هر توافق ديگر در حدود مفاد خود براي طرفين الزام‌آور است. ماده 10 ق.م. و در صورتي يكي از آن دو مي‌تواند از آن صرفنظر كند و دين خود را زودتر بپردازد.
شرط نيز مانند هر توافق ديگر در حدود مفاد خود براي طرفين لازم است و الزام‌آور است (ماده 10 ق.م.) و در صورتي يكي از آن دو مي‌تواند از اجراي آن چشم بپوشد كه هدف از شرط تنها حفظ منافع او باشد و گرنه شرطي كه به سود دو طرف مقرر شده است جز با توافق آنان از بين نمي‌رود. قانون مدني نيز فرض كرده است كه چون شرط اجل تنها براي حفظ منافع مديون مقرر شده و طلبكار سودي از ادامه قرض نمي‌برد. پس مديون آزاد است كه از اين سود بگذرد و دين را بپردازد. ولي هرگاه ثابت شود كه وام‌دهنده نيز در باقي‌ماندن دين نفعي دارد (چنانكه در وام با سود چنين است) وام‌گيرنده نمي‌تواند اين توافق را يك جانبه برهم زند وام را بپردازد. فرض اين است كه شرط تنها به سود وام‌گيرنده است و در وام با سود به نفع هر دو طرف.
تشخيص اين كه شرط اجل به سود طرفين يا تنها وام‌گيرنده مقرر شده با دادرس است ولي در وام رايگان تسليم كند. خودداري از اجراي اين تعهد نه تنها به وام‌گيرنده حق مي‌دهد كه خساراتي ناشي از انجام ندادن تعهد را گذشته از اينها وام‌دهنده مسئول زيانهايي است كه در نتيجه عيب مورد قرض به وام‌گيرنده وارد مي‌شود مشروط ضرر به ديگري مي‌شود. همچنين وام‌دهنده بايد راه به كاربردن و استفاده از مورد قرض را در جايي كه عرف لازم در برابر اين تعهد وام‌دهنده نيز بايد موضوع قرض را كه آماده تسليم به او است بپذيرد مشروط بر اين كه از چنين بيان شده است:
«اگر صاحب حق از قبول آن امتناع كند متعهد بوسيله تصرف دادن آن به حاكم يا قائم‌مقام او بري مي‌شود.»
تعهد‌هاي وام‌دهنده
دانستيم كه قرض از عقد رضايي است و با ايجاب و قبول واقع مي‌شود. در اثر عقد قرض موضوع آن به وام‌گيرنده از او بگيرد، تلف و نقص مال را نيز بر عهده وام‌دهنده مي‌گذارد. هرچند كه در نتيجه حوادث خارجي باشد. براي اينكه از آن علت آگاه باشد و به اطلاع وام‌گيرنده نرساند. زيرا اين خودداري نوعي خطا است كه باعث ورود مي‌داند به وام‌دهنده نشان دهد و اطلاعاتي را كه لازمه تسليم است در اختيار او گذارد.
از اين حيث مقدار و جنس و وصف با آنچه وام داده شده يكسان باشد. ضمانت اجراي تعهد طلبكار در ماده 373 ق.م. «اگر صاحب حقي از قبول آن امتناع كند متعهد به وسيله تصرف دادن آن به حاكم يا قائم‌مقام او بري مي‌شود و از تاريخ اين اقدام مسئول خساراتي كه ممكن است به موضوع حق وارد آيد نخواهد بود».
شناسايي و ماهيت حقوقي و مستثنيات دين
مفاهيم و تعاريف
تعريف مستثنيات دين:
براي تعريف مستثنيات دين ضروري است ابتدا واژه مستثنيات دين را جداگانه تعريف كرده و سپس به تعريف مستثنيات دين مي‌پردازيم:
الف) دين
به فتح دال در لغت به معناي مقروض شدن و وام‌گرفتن آمده است.  در اصطلاح حقوقي و فقهي دين عبارتست از اينكه هرگاه ذمه فردي در مقابل ديگري نسبت به پرداخت مال يا اداي حقي مشغول گردد و شخص متعهد و مكلف به ادا يا ايفاي آن باشد دين بر عهده او ثابت است و عزم به اداي آن مي‌باشد  در اصطلاح حقوقدانان دين به همان معنا به كار رفته است.
دين عبارتست از تعهدي كه بر ذمه شخصي به نفع كسي وجود دارد از حيث انتساب آن به بستانكار طلب ناميده مي‌شود و از حيث نسبتي كه با بدهكار دارد دين ناميده مي‌شود.  اصطلاح دين در مقابل عين به كار رفته كه دين مال كلي في الذمه را گويند ولي عين به مال ملموس و معين گفته مي‌شود.
تعريف لغوي و اصطلاحي:
ب) مستثنيات دين
جمع واژه و اصلاً كلمه عربي است. اسم مفعول از مصدر استثناء مي‌باشد. استثناء در لغت به معني بيرون كردن، خارج دانستن … آمده است.  در اصطلاح به معناي خارج كردن و اخراج چيزي از حكم ماقبل خود مي‌باشد يا تخصيص برخي مي‌باشد از جمله كه داخل آن نباشد.
مثلاً در آيه شريفه لا تاكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجاره عن تراض. از اكل مال به باطل استثناء شده است.
ج) مستثنيات دين
كمتر پيش آمده كه مستثنيات دين تعريف شده باشد. مرحوم بجنوردي در كتاب قواعد الفقيه خود آن را چنين تعريف كرده است: «هي حوايج ضروريه التي محتاج المديون في معيشه»  اين تعريف واقعاً گويا نيست زيرا كه مشخص نمي‌كند معيار براي لوازم ضروري چيست و ثانياً اين لوازم در چه زماني بايد ضروري باشد. در حالت عسر يا يسر؟ در بين حقوقدانان هم برخي از نويسندگان به تعريف مستثنيات دين پرداخته‌اند. يكي از نويسندگان با الهام از تعريف فقهي آن چنين مي‌گويد: «آن بخش از اموال محكوم عليه مثل مسكن كه مورد نياز مبرم محكوم‌عليه و خانواده اوست و توصيف و فروش آن ممنوع است اصطلاحاً مستثنيات دين گويند. اين تعريف خالي از اشكال نيست. اولاً چه كسي تعيين مي‌كند كه چه اموالي موردنياز مبرم محكوم‌عليه است. آيا اعلام خود محكوم‌عليه مناط اعتبار است. آيا براساس قانون بايد اموالي را از توقيف و فروش ممنوع ساخت يا دادگاه آن را تعيين مي‌كند؟ در اين تعريف مشخص نيست ولي از جهتي آن را در دسته‌اي از اموال مديون مهمور نموده است درخور توجه است. يكي ديگر از نويسندگان كتب حقوقي آن را چنين تعريف مي‌كند كه: «مستثنيات دين عبارتند از آن دسته از اموالي مديون كه بر اساس قانون به هنگام اجراي احكام يا قرار سند لازم‌الاجرا عليه مديون يا هنگام پرداخت تبرعي دين در صورتي كه اموال ديگري از او يافت نشود و اين اموال در رهن نباشد از توقيف ممنوع هستند.
اركان اين تعريف عبارتند از:
1- آن دسته از اموال مديون: طبق اين عبارت اموالي كه متعلق به ديگران مي‌باشند به نحوي از انحاء در يد و تحت سيطره مديون مي‌باشند. اين اموال از اين تعريف خارج هستند. بنابراين اگر حكمي عليه زيد صادر شود و او را محكوم به استرداد عين مغضوبه يا مسروقه به مالك اصلي آن بنمايد. در اينجا مستثنيات دين است مثل منزل مسكوني و محكوم‌عليه هم منزلي به جز آن خانه مغضوبه نداشته باشد.
2- براساس قانون قابل توقيف نباشند: طبق اين فراز از تعريف فوق تنها ملاك و معيار براي شناسايي مصاديق مستثنيات دين قانون مي‌باشد. بنابراين هر نوع از اموال كه در قانون از مستثنيات دين شمرده شده باشند از توقيف ممنوع مي‌باشند و نمي‌توان براساس سليقه و اختيار خود آنها را احصاء و شمارش كرد و تعميم آن به موارد مشابه هم ممنوع است.
3- به هنگام اجراي حكم يا قرار سند لازم‌الاجرا عليه مديون يا پرداخت دين: طبق اين قسمت از تعريف مراعات مستثنيات دين چه در حالت پرداخت اجباري يعني زماني كه قسمت اجرا با توقيف و مزايده اموال طلب را وصول مي‌كند و چه در زماني كه شخص در مهلت مقرره 10 روزه بعد از صدور اجرائيه يا حتي قبل از صدور اجرائيه مي‌خواهد دين خود را پرداخت نمايد باز رعايت مستثنيات دين ضروري است و نيازي نيست كه حتماً اجرائيه صادر شود و اجراي اجباري حكم شروع گردد تا رعايت مستثنيات دين الزامي مي‌گردد. در اين زمينه فتوايي از حضرت امام خميني هم وجود دارد كه آن را چه قبل از افلاس و چه بعد از افلاس قابل رعايت مي‌داند.
4- در صورتيكه اموال ديگري از او دريافت نشود: اين تعبير عبارت اخري اعسار بودن است. يعني اگر مديون معسر باشد و اموالي به غير از اين اموال نداشته باشد رعايت مستثنيات دين ضروري است ولي چنانچه مديون در حالت يسر و رخا باشد در اين حالت مي‌توان متعرض اين اموال هم شد.
بنابراين از شرايط اعمال مقررات مربوط به مستثنيات دين در مورد مديون معسر بودن است و چنانچه در حالت يسر باشد آن اموال قابل توصيف است كما اينكه رهن آنها جايز است.
5- اين اموال در رهن نباشند: همانطوريكه گفتيم مستثنيات دين را مي‌توان به رهن داد، منتهي رهن اين اموال وقتي درست است كه قبل از حالت اعسار و افلاس صورت گرفته باشد و اگر يكي از اين مصاديق در رهن شخصي باشد مي‌تواند از محل فروش آن طلب خود را وصول نمايد. صاحب جامع‌المقاصد در اين مورد چنين مي‌فرمايد: لو كان شيء من هذه مرهوناً بيع في الدين بمقتضي الرهانه».
نكته‌اي كه در اينجا ذكر آن خالي از لطف نيست اينكه با به كارگيري مستثنيات دين و استعمال آن در موارد ياد شده در واقع استعمال مجازي است نه استعمال حقيقي زيرا اموال ياد شده مستثنايي از دين نيستند بلكه مستثناي از توقيف و فروش هستند. توضيح اينكه اشخاص مي‌توانند اشياء ياد شده را به ديگران قرض دهند و آنان كه اين اموال و كالاها را قرض گرفته‌اند مديون مالك آن كالا مي‌شوند پس در امكان قرض دادن كالاهايي مثل اثاثيه منزل به ديگران ممنوعيت و استثنايي وجود ندارد. اگر استثناء وجود دارد در توقيف و فروش اين اموال از دارايي مديون است به بيان ديگر معناي مطابقي و ظاهري مستثنيات دين اين است كه پاره‌اي از اموال از موضوع دين خارج گردند يعني نتوان  آنها  را قرض داد. در حاليكه اين معنا هرگز مقصود حقوقدانان نيست. زيرا معناي اصطلاحي مستثنيات دين اين است در حاليكه اين معنا هرگز مقصود حقوقدانان نيست. آن اموال را نمي‌توان توقيف كرد، براي پرداخت ديون مديون از آنها استفاده نمود.
برخي اصطلاحات پيرامون مستثنيات دين
الف) افلاس: پيش از تصويب قانون اعسار و افلاس 1310 در حقوق ايران قوانين اصول محاكمات حقوقي 1309 شيء رابطه داين و مديون را تنظيم مي‌كرد. در آن قانون بين بدهكاران تاجر و غيرتاجر تفاوتي نبود هر دو تحت مقررات واحدي قرار داشتند اما با تصويب قانون اعسار و افلاس نه تنها بين بدهي تجاري و بدهي غيرتجاري تفكيك ايجاد شد بلكه اشخاص غيرتاجر هم به دو دسته تقسيم شدند و دو نوع افلاس و اعسار پيش‌بيني گرديد؛ ماده اول آن قانون در تعريف اعسار بود و ماده دوم آن قانون افلاس را تعريف مي‌كرد. «مفلس كسي است كه دارايي او براي پرداخت مخارج عدليه و بدهي او كافي نيست».
با وضع قانون اعسار 1313 دعوي افلاس ملغي گرديد و فقط دعوي اعسار به حيات خود ادامه داد. اما هنوز هم واژه افلاس در برخي از مواد قانوني مثل قانون مدني وجود دارد.
اما چه تعريفي از افلاس به عمل مي‌آورند: در لغت‌نامه دهخدا به معناي بي‌چيز شدن. گويي درهم‌هاي او پشيز گشته است، يا به جايي رسيدن كه گويند فلسي ندارد آمده است.
در اصطلاح فقها: «افلاس هو ان يحكم بتفليس الشخص الذي يكون عليه ديون يستغرق كل امواله و تزيد علي امواله».
در مذاهب مختلف تعاريف متعددي از آن آمده است و برخي بين افلاس و تفليس فرق گذاشته‌اند و تفليس را افلاس خاص گفته‌اند و افلاس عام هم به معناي اينكه شخصي ديونش زياده از دارايي‌اش باشد او مفلس است و معناي افلاس عام همين است. ولي افلاس خاص يا تفليس آن است كه قاضي حكم تفليس شخصي صادر نمايد كه در اين صورت به او مفلَّس مي‌گويند. در مبسوط هم از مفلس چنين تعريف شده است: «المفلس في اللغه هو الفقير المعسر و هو مشتق من المفلس و في الشريعه هو الذي ركبته الديون و ماله لا يفي بقضائها».
ب) اعسار : در لغت به معني نيازمند شدن، و تنگدست شدن آمده است.  در اصطلاح حقوقي عبارتست از: «صفت غيربازرگاني كه به واسطه عدم كفايت دارايي دسترسي نداشتن به اموال خود قدرت پرداخت هزينه دادرسي يا ديون خود را نداشته باشد. اعسار در اين معني شامل افلاس در فقه هم مي‌شود. يعني اعسار معادل افلاس و افلاس معادل تفليس مي‌باشد كه با تصويب مقررات ورشكستگي و برچيده شدن واژه افلاس از متون قانوني كشورمان اعسار بدين معني دلالت مي‌كند. مطابق ماده اول قانون اعسار: «معسر عبارت است از كسي كه به واسطه عدم كفايت دارايي و يا عدم دسترسي به مال خود قادر به تأديه هزينه محاكمه و يا ديون خود نباشد».
براساس عبارت عدم كفايت دارايي كه در تعريف معسر قيد گرديده است استنباط مي‌گردد كه بر فرض اينكه معسر داراي اموال و سرمايه قابل توجهي نيز باشد ولي ميزان ديون او كمتر باشد، به ترتيبي كه نتواند بدهي خويش را ادا كند در اين حالت نيز مشمول تعريف اعسار مي‌گردد. در حقوق ايران براي بازرگانان قواعد ورشكستگي و براي غيربازرگانان كه از پرداخت ديون خود عاجز هستند قواعد اعسار حاكم است. بعد از تصويب قانون منع تعقيب بدهكاران در سال 52 اين قانون عملاً متروك مانده بود زيرا كه قبل از آن قانون كه حبس بدهكاران قانوني بود بدهكار با توسل به قانون اعسار و اثبات معسر بودن خويش از محبوس شدن جلوگيري مي‌كرد ولي با تصويب اين قانون اعسار حساسيت خود را از دست داد. منتهي با تصويب قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي سال 1377 اين قانون مجدداً حيات خويش را بازيافت.
تفاوت اعسار و توقف:
1- اعسار مخصوص غيرتاجر است و قواعد توقف در خصوص تجار اعمال مي‌شود.
2- ورشكستگي از طرف خود تاجر يا بستانكار يا دادستان اعلام مي‌شود و حال آنكه اعسار فقط از ناحيه خود بدهكار.
3- حكم توقف نسبت به تمام بستانكاران تاجر ورشكسته مؤثر است ولي حكم اعسار فقط در مورد بستانكاري كه دعوي عليه را تامه شده است مؤثر است.
4- ورشكسته از تصرف در اموال خود محجور است ولي معسر چنين نيست.
5- پس از ورشكستگي مقررات تصفيه اجرا مي‌شود ولي در اعسار چنين نيست.
6- ورشكستگي موجب محروميت از حقوق اجتماعي و سياسي بازرگان است ولي اعسار چنين نتيجه‌اي ندارد.
ج) توقف و ورشكستگي: اين واژه كه معادل تفليس در فقه است در حقوق در مورد تجار استعمال مي‌شود و در تعريف آن مي‌گويند: «حالت تاجري است كه از پرداخت ديون خود متوقف شود يعني نتواند به تعهدات تجاري خود عمل كند كه قدر متقين آن پرداخت دين حال است». لازم به ذكر كه توقف از پرداخت ديون مستلزم اعسار تاجر نيست زيرا كه ممكن است تاجر املاك و اموالي داشته باشد كه وافي به اداء ديون باشد ولي در وضعي باشد كه نتواند فعلاً ديون خود را بدهد مثلاً املاكي از او در رهن باشد كه به مراتب بيش از طلب مرتهن مي‌ارزد و با اين مازاد نتوان ديون ديگران را پرداخت نمود يا فرضاً قسمتي از اموالش به موجب قرار تأمين دادگاه توقيف شده يا براي تأمين مال خوانده مبلغي از اموال خود را به صندوق دادگستري سپرده است. روي همين اصل و با توجه به شرط بعدي تفاوت بين توقف و ورشكستگي بيشتر ظاهر مي‌شود.
توقف مزبور توسط دادگاه صالح اعلان شده باشد. ماده 412 قانون تجارت هم تلويحاً مراتب بالا را قبول كرده است. پس توقف و ورشكستگي با هم متفاوتند. توقف حالت تاجري است كه به هر دليلي از پرداخت ديون خود امتناع مي‌كند منتهي هنوز حكم دادگاه مبتني بر متوقف بودن او صادر نشده است لذا نمي‌توان اموال او را بين بستانكاران به نسبت طلبشان تقسيم نمود، ولي ورشكستگي حالت تاجر متوقفي است كه دادگاه حكم به ورشكستگي او داده است.
در حقوق فرانسه هم بين اين دو واژه يعني توقف و ورشكستگي تفاوت است. توقف يا cessation depaiment با ورشكستگي يا Banqueroute همان تفاوت فوق را دارند.
در ورشكستگي حكم به قضيه ديون تاجر ورشكسته مي‌شود كه بايد دارايي او فروخته شود و از محل آن ديونش پرداخت گردد و طبق ماده 444 قانون تجارت اموال مديون به غير از مستثنيات دين به فروش مي‌رود.

نظري براي اين محصول ثبت نشده است.


نوشتن نظر خودتان

براي نوشتن نظر وارد شويد.

محصولات
نظر سنجي
نظرتون در مورد ویکی پروژه چیه؟
  •   مراحل ثبت نام خیلی زیاده!
  •   مطلب درخواستیم رو نداشت!
  •   ایمیل نداشتم که ثبت نام کنم!
  •   مطلبی که میخواستم گرون بود!
نظرنتيجه